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【特许经营】格式合同基本理论（一）
来源：北京特许经营律师网 作者：北京特许经营律师网 时间:2020-06-18
一、格式合同的特征
格式合同的特征概括下来一般有以下几个方面：
（一）合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，从而排除了一般双务合同的平等协商过程，这是格式合同的最主要特征。
（二）合同条款由一方预先拟定。在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人进行平等的协商。对外要约时使用人已经将自己的合同意思表示格式化和固定化，不存在修改格式条款的可能性。
（三）合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有经济或信息、资源垄断地位），也有在订立合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，且不接受另一方的异议意思表达，格式条款合同的承诺方当事人只有“接受”或“不接受”的被动选择权。
（四）格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。格式合同的要约对象具有广泛性，格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人；要约行为具有不断重复性、持续性，格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的；细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的主要条款，内容详尽具体，可直接结合实际应用。
（五）格式合同具有书面性。格式合同通常情况下采用书面形式，多由提供商品或服务的一方印制在一定文件上。
二、我国对格式合同的规制措施
（一）立法规制
A、《民法通则》的规定
目前我国的《民法通则》中还没有对格式合同做出特殊规定。《民法通则》在我国起着民法基本法的作用，尽管格式合同的双方当事人在经济实力方面存在差别，但其法律地位仍然是平等的，所以格式合同同样适用民法的一般规定。比如，格式合同不得违反《民法通则》中关于自愿、公平、诚实信用原则的规定；格式合同的成立、生效、无效或可撤销等也应受《民法通则》相关规定的调整。
B、《合同法》的规定
为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制，将该部分内容纳入《合同法》总则第二章“合同的订立”中。
第一，规定采用格式条款订立合同的细节。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下责任：
首先，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；
其次，在格式条款内容使用过程中，使用人应履行两项义务：一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，格式条款不发生法律效力。
第二，直接规定某些条款无效。如果格式条款的提供者在拟定条款时没有遵循公平原则，合理地确定当事人之间的权利义务，从而明显违反法律关于民事活动应当遵循的基本原则的，这样的条款即使经过当事人双方签字，也是无效的。
首先，格式条款无效的几种情况：a、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c、以合法形式掩盖非法目的；d、损害社会公共利益；e、违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，是免除故意和重大责任的条款无效。
其次，免责条款无效的几种情形：
a、造成对方人身伤害的；
b、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
最后，免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。
第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。《合同法》规定，当格式合同提供方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于格式条款提供方当事人的含义。
此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。
C、其他法律中的规定
第一，《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。
第二，《海商法》第一百二十六条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；1、免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的乘运人责任限额。3、对本章规定的举证责任做出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。
第三，《保险法》第十七条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。第三十条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当做出有利于被保险人和受益人的解释。
（二）我国对格式合同条款的司法规制
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第一，直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；
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第二，通过法律赋予法官的自由裁量权，由法官根据法律规定的弹性条款对合同内容进行解释从而限制格式合同中的不公平条款。
（三）我国对格式合同/条款的行政规制
对格式合同进行规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方的利益，是对社会公众利益的侵犯。行政规制包括事先审查和事后监督两个方面：
1、我国对社会公众影响较大的金融、保险、交通电信等行业实行事先审查。各银行的存款种类、利率须经具有行政职能的中国人民银行核准决定；商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由保监会制定；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。
2、工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督，有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者的行为进行查处。
三、格式条款效力认定的基本原则
格式合同在发挥着提高交易效率的优点的同时，也日益暴露出其权利失衡的弱点。《合同法》对格式合同制度进行规范化的目的，就在于充分保护格式合同适应市场经济、提高交易效率的优势，同时限制格式合同不适应市场经济、容易导致合同权利失衡的弱点。《合同法》对格式合同制度进行规范和调整的基本方式就是对格式条款的效力认定。也就是说，通过法律的规范和调整，确认格式条款的效力，从而保护合理的格式条款，制止不正当的格式条款。从《合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条的规定上看，《合同法》所确认的格式条款效力认定原则有以下几个方面：
（一）公平原则。公平原则是《民法通则》所确定的最基本的民事法律原则。《合同法》第三十九条着重强调“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，有着特殊的意义。因为在市场经济中，能够提供格式条款的一方当事人往往占有政治上、经济上的优势地位，尤其是因为格式条款是一方当事人在未与合同对方当事人协商而预先自己拟定的条款，其中难免包含不公平的条款内容。因此，凡是违反《民法通则》第四条所确定的公平原则的格式条款，其法律效力受到限制。
值得说明的是，在《合同法》中并没有将违背公平原则的“显失公平”的格式条款一律视为无效合同条款，而是将此类合同条款视为可撤销或者可变更的合同条款。因为《合同法》第五十四条所规定的“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，其中包括“在订立合同时显失公平的”。无效合同与可撤销、可变更合同（即《合同法》第五十二条规定的“无效合同”与第五十四条所规定的“可撤销合同”）是有原则区别的。无效合同是由于合同的成立要件违反国家法律的强制性规定绝对无效的合同，这种合同不存在转化为有效的可能性；可撤销的合同，其法律效力处于不确定的变化状态之中。《合同法》第五十四条仅仅赋予可撤销合同当事人申请仲裁机构或人民法院撤销或变更此类合同的诉权。并且这种诉权的存在是有时间限制的。一旦合同当事人放弃这种申请撤销权，那么可撤销的合同就转化为有效合同。当然，如果合同当事人依法行使了撤销权，那么依据《合同法》第五十六条的规定，“无效合同或者被撤销的合同自始至终没有法律的约束力”，被撤销的合同在法律效力认定上，等同于无效合同。
（二）合法原则。虽然《合同法》以当事人意思自治为基本原则，以促进市场交易顺利完成为立法宗旨，但是，对合同当事人的意思表示实行适当的国家干预仍是《合同法》的基本精神之一；格式条款必须符合国家法律规定，仍然是认定格式条款法律效力的基本标准之一。《合同法》第四十条规定的“格式条款具有本法第五十二条……规定情形的”。该条款无效，就体现了这一原则。那么《合同法》第五十二条规定了哪些违法的无效合同条款呢？这里包括：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。损害国家利益的合同条款。这里重点是强调“损害国家利益”，如果一方当事人虽然以欺诈、胁迫的手段，使对方当事人在违背真实意思表示的情况下签订合同，损害的仅仅是合同当事人的利益，而未损害国家利益，根据《合同法》第五十四条之规定，只能作为可撤销或可变更合同来认定，而不能作为无效合同认定。第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同条款。第三，以合法形式掩盖非法目的的合同条款。第四，损害社会公共利益的合同条款。第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款。凡是格式条款中包含有上述五个方面违法情形的内容，均应视为无效格式条款。
（三）合同当事人意思表示真实原则。我国《民法通则》第五十五条所规定的民事法律行为应当具备的基本条件之一就是“意思表示真实”。在《合同法》中，鉴于格式条款的预先拟定性和未与合同对方当事人协商的特点，对于承诺格式合同的一方当事人意思表示真实作出了特别的保护措施。《合同法》第三十九条规定的提供格式条款的一方当事人，应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一规定所体现的立法精神，就是防止提供格式条款的一方当事人利用自己预先拟定格式条款的有利条件，使用隐含、晦涩的语言来免除或者限制自己的责任，从而使承诺格式条款的一方当事人在“重大误解”的情况下，承诺格式条款，造成合同的成立并非当事人真实意思表示的局面。
正如前文所述。格式条款的优点在于提高交易效率，其缺点则是容易导致侵害承诺格式条款一方当事人利益，形成合同权利失衡的现象。基于这一现实，我国《合同法》在规定格式合同制度时，体现了着重保护承诺格式条款一方当事人合法权益的立法精神。这一原则主要体现在以下几个方面：第一，《合同法》第三十九条专门规定了格式条款提供者一方当事人的提示说明义务。第二，《合同法》第四十条专门规定了违反法律规定的格式条款以及合同权利严重失衡的格式条款的无效认定原则。第三，《合同法》第四十一条专门规定了有利于承诺格式条款的一方当事人的合同解释原则。即“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。从上述三点上看，很明显可以看出，《合同法》在认定格式条款的效力时，体现了着重保护承诺格式条款的一方当事人合法权益的原则。
本文作者系北京市奕明律师事务所特许经营团队